Observaciones preliminares del Grupo de Trabajo de la ONU sobre las Desapariciones Forzadas o Involuntarias, una vez finalizada su visita a España.
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Madrid – 30 de septiembre de 2013: El Grupo de Trabajo de
las Naciones Unidas sobre las desapariciones forzadas o involuntarias visitó
España del 23 al 30 de septiembre de 2013. La visita estuvo integrada por dos
miembros del Grupo de Trabajo: la Sra. Jasminka Dzumhur y el Sr. Ariel Dulitzky. El
objetivo de la visita fue examinar las principales iniciativas y políticas
emprendidas por el Estado español sobre cuestiones relativas a las
desapariciones forzadas o involuntarias de personas, y analizar en particular
los aspectos concernientes a la justicia, la verdad, la reparación y la memoria
para las víctimas de desapariciones forzadas. Todo ello a la luz de la Declaración sobre la Protección de todas las
Personas contra las Desapariciones Forzadas (la Declaración). La Declaración refleja,
codifica y consolida el derecho consuetudinario internacional que es
jurídicamente vinculante para todos los Estados, incluido el español.
Los expertos se reunieron con diversas autoridades
incluyendo: En Madrid, el Secretario de Estado de Justicia; el Secretario de
Estado de Seguridad; el Secretario de Estado de Asuntos de Cooperación
Internacional y para Iberoamérica; el Sub Secretario a la Presidencia; el Sub
Secretario de Defensa; el Director General de Política Exterior, Asuntos
Multilaterales, Globales y de Seguridad y la Directora de la Oficina de Derechos
Humanos del Ministerio de Asuntos Exteriores; Jueces del Consejo Nacional del
Poder Judicial y Fiscales de la Fiscalía General del Estado. El Grupo de Trabajo
se reunió también con el Presidente del Senado y la Comisión de Interior del
Congreso de los Diputados así como con la Defensora del Pueblo. En Cataluña, los expertos
se reunieron con: la Delegada
de Gobierno en Cataluña; el Síndic de Greuges (Defensor del Pueblo) y los
directivos del Memorial Democràtic y del Institut Català Internacional per la Pau. En el País Vasco: con
el Consejero de Justicia y portavoz del Gobierno Vasco; la Directora de Derechos
Humanos del Gobierno Vasco; la
Presidenta y la
Comisión de Derechos Humanos del Parlamento Vasco; el Presidente
del Tribunal Superior y el Fiscal Superior de Justicia del País Vasco; y el
Secretario General del Ararteko (Defensor del Pueblo). En Andalucía: la Vicepresidente de la Junta de Andalucía; el
Director General de Memoria Democrática; el Parlamento y el Defensor Adjunto
del Pueblo.
El Grupo de Trabajo quisiera agradecer al Gobierno de España
por haberle extendido una invitación para visitar el país, por su amplia y
positiva cooperación antes y durante la visita, así como por la franqueza y
apertura al diálogo. Asimismo, agradece la información proporcionada durante la
visita. También extiende su agradecimiento a las autoridades de las tres
Comunidades Autónomas que tuvo oportunidad de visitar.
El Grupo de Trabajo se reunió con cientos de familiares y
organizaciones de familiares de personas desaparecidas, así como con otras
organizaciones de la sociedad civil, abogados, historiadores, médicos,
arqueólogos, antropólogos forenses y académicos. También recibió información
directa de algunos testigos de desapariciones forzadas. El Grupo de Trabajo
agradece a los familiares, las organizaciones de la sociedad civil, en
particular las de familiares de personas desaparecidas y todos los sectores de
la sociedad con los que se reunió. Dada la edad avanzada de muchos de los
familiares y testigos que vieron por última vez con vida a personas
desaparecidas durante la
Guerra Civil y la dictadura resulta esencial que el Estado
actúe con la debida urgencia y celeridad en materia de desapariciones forzadas.
Durante la visita, el Grupo de Trabajo visitó el Valle de
los Caídos en Madrid, el Fossar de la Pedrera en Barcelona y las Murallas de la Macarena y la fosa común
del Cementerio de Sevilla. Los expertos se reunieron además con el Secretario
General de la
Conferencia Episcopal.
En España se cometieron graves y masivas violaciones a los
derechos humanos durante la
Guerra Civil (1936-1939) y la dictadura (1939-1975). De
acuerdo con la instrucción penal llevada a cabo por el Juzgado de Instrucción
Penal n° 5 de la Audiencia
Nacional, el número de víctimas de desapariciones forzadas
del 17 de julio 1936 a
diciembre 1951 ascendería a 114.226.
El auto también se refirió al secuestro sistemático de niños
– se mencionan en el auto 30.960 niños - de los detenidos republicanos que
habrían sido entregados a las familias que apoyaban el régimen de Franco
después de que sus identidades fueran supuestamente cambiadas en el Registro
Nacional. El Grupo de Trabajo ha recibido información en varias reuniones sobre
“robos” o “secuestros” de bebés y niños que habrían ocurrido incluso hasta
después del retorno a la democracia.
El Grupo de Trabajo también ha recibido información sobre
casos aislados de desapariciones que habrían ocurridos en los años 70 y 80 en
el contexto de la lucha anti-terrorista.
Marco Legislativo
España ha ratificado la gran mayoría de los tratados
internacionales de derechos humanos. En particular, el Grupo de Trabajo
felicita España por la ratificación de la Convención Internacional
para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas así
como la aceptación de la competencia del Comité contra la Desaparición Forzada
para recibir y examinar las comunicaciones según los artículos 31 y 32 de la Convención. El
Grupo de Trabajo considera de fundamental importancia que España ratifique la Convención sobre la
imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa
humanidad.
La
Constitución española de 1978 incorpora y tutela todos los
derechos fundamentales de una manera amplia y generalmente consistente con el
derecho internacional. El apartado segundo de su artículo 10 requiere una
interpretación conforme de los derechos con los tratados ratificados por
España. Sin perjuicio de ello, en muchos casos de desapariciones forzadas el
Grupo de Trabajo ha notado una ausencia o insuficiente análisis de la
compatibilidad de la normativa y práctica interna española con las obligaciones
internacionales del Estado. El Grupo de Trabajo hace un llamado a la judicatura
a realizar un uso consistente de la Declaración y de otros instrumentos
internacionales relevantes. También insta al Estado a desarrollar una
capacitación mayor a jueces y fiscales sobre la Declaración y otros
instrumentos internacionales.
El Grupo de Trabajo ha analizado las disposiciones del
Código Penal español indicadas por diferentes autoridades que regularían la
desaparición forzada (artículos 163-168 y 530). El análisis individual de estos
artículos o la conjunción de todos o algunos de ellos, demuestra que el Código
español no contiene un delito autónomo de desaparición forzada ya que los
delitos mencionados carecen de todos los elementos constitutivos de una
desaparición forzada. No requieren la participación de un agente estatal ni la
posibilidad de la tolerancia, aquiescencia, o cooperación estatal en el caso de
comisión de una desaparición forzada por un particular o grupo de particulares.
Solo cubren el supuesto de detención ilegal o secuestro cuando la Declaración se refiere
a otras posibilidades como el arresto, el traslado contra su voluntad a las
personas, o “que éstas resulten privadas de su libertad de alguna otra forma”.
Además, la fórmula utilizada por el Código Penal “no dar razón del paradero de
la víctima” no es lo suficientemente amplia para abarcar el tercer elemento
constitutivo de una desaparición forzada de personas, a saber “la negativa a
reconocer la privación de libertad o el ocultamiento de la suerte o el paradero
de la protección de la víctima”. Por último, el Código Penal omite estipular
que la consecuencia de la desaparición es sustraer a la persona de la
protección de la ley. De modo que la tipificación española no es suficiente en
materia de desapariciones forzadas.
El Proyecto de Ley Reforma del Código Penal (aprobado en
Consejo de Ministros el pasado 20 de septiembre), no reforma dichos artículos
ni incluye la tipificación de la desaparición forzada. Sin embargo, este
proyecto de ley representa un avance importante pues eleva las penalidades de
los delitos mencionados equiparándolos al homicidio. El Grupo de Trabajo
considera que la revisión del Código Penal es una oportunidad para incluir el
delito autónomo de desaparición forzada, de acuerdo a la definición de la Declaración.
Las autoridades han informado que el artículo 607 bis del
Código Penal bajo la rúbrica “De los delitos de lesa humanidad” recoge la
tipificación de los crímenes contra la humanidad tal y como están definidos en
el Estatuto de Roma de la
Corte Penal Internacional. Esta inclusión en el Código Penal
es bienvenida por el Grupo de Trabajo aunque resulte insuficiente a los efectos
de la obligación internacional de tipificar como delito autónomo la
desaparición forzada.
Verdad y memoria
Las familias de los desaparecidos en España quieren conocer
la verdad sobre la suerte o el paradero de sus seres queridos. Se han creado
varias asociaciones de víctimas y hay una vibrante sociedad civil en España que
trabaja con ese objetivo. El Grupo de Trabajo ha constatado en varios casos una
falta de vínculos y comunicación entre los grupos de víctimas y las autoridades
estatales. Los grupos de víctimas, en particular las asociaciones de
familiares, no han sido debidamente consultadas ni tenidas en cuenta en el proceso
de creación de mecanismos de justicia de transición, lo que resultó en que los
mecanismos establecidos no hayan sido suficientes y eficaces. El Grupo de
Trabajo insta al Estado español a establecer un proceso regular de consulta con
los familiares y las asociaciones de familiares así como a proporcionarles un
mayor apoyo institucional y financiero para que puedan jugar un papel
fundamental en las cuestiones relativas a las desapariciones forzadas.
En España no existe una entidad estatal con la responsabilidad
de ocuparse de todas las cuestiones relativas a las desapariciones forzadas,
incluyendo el establecimiento y la gestión de una base de datos central sobre
las desapariciones. El Grupo de Trabajo observa que existe una fragmentación y
dispersión de la información disponible sobre las desapariciones forzadas
durante la Guerra Civil
y la Dictadura. Esta
información no está centralizada y produce confusión, entre otros, sobre el
número de desapariciones forzadas. Una base de datos central es crucial para
promover la transparencia, la precisión y certeza sobre la persona
desaparecida. Se necesita disponer de datos estadísticos, en particular con el
objetivo de aclarar y distinguir entre víctimas de ejecuciones y desapariciones
forzadas. Los datos deben desglosarse por sexo, edad, zona geográfica, y el
tipo y la ubicación del lugar de desaparición. Estos datos también deben
incluir información sobre la fecha y el lugar de enterramiento y eventual
exhumación e identificación y la información sobre los miembros de la familia.
El Grupo de Trabajo considera que es imprescindible crear una entidad estatal
con pleno apoyo institucional encargada de ocuparse de todas las cuestiones
relativas a las desapariciones forzadas, incluyendo el establecimiento y la
gestión de una base de datos central sobre las desapariciones y reagrupe la
información generada por distintas asociaciones de memoria histórica y grupos
de investigación. El Grupo de Trabajo entiende que la base de datos elaborada
por el Juzgado de Instrucción Penal n° 5, que contiene información sobre más de
114.000 victimas, debería ponerse a disposición del publico de manera
inmediata.
El Grupo de Trabajo ha recibido información sobre la
capacidad desarrollada en el campo de la ciencia forense y en los historiadores,
la cual se ha utilizado parcialmente y en forma no coordinada. Por lo tanto, la
responsabilidad de esta entidad debería fomentar la adopción de un plan
nacional de búsqueda de personas desaparecidas, la coordinación de las
actividades de exhumación e identificación y actualización de los mapas de
fosas desarrollados de acuerdo a Ley de Memoria Histórica. La creación de este
mecanismo institucional debería mejorar la aplicación de la Ley de Memoria Histórica y
promover una mejor comprensión de la naturaleza, las causas y el impacto de las
desapariciones forzadas, promover una cultura de responsabilidad y rendición de
cuentas, y el respeto del estado de derecho.
El Grupo de Trabajo reconoce la relevancia de la Ley 52/2007, del 26 de
diciembre, denominada “Ley de Memoria Histórica” que procura sentar las bases
para el desarrollo de políticas en materia de reconocimiento y ampliación de
derechos a las víctimas, la promoción de reparaciones y la recuperación de la
memoria. Esta Ley reconoce la memoria como un elemento central de reparación de
las víctimas. También establece disposiciones para el reconocimiento moral de
las víctimas, la provisión de subvenciones, la prohibición de los símbolos
conmemorativos franquistas, y la creación de un centro de documentación. Los
artículos 11 a
14 de la Ley,
referidos a la localización e identificación de personas desaparecidas,
procuran responder a la demanda de miles de familiares que buscan conocer la
suerte o el paradero de sus seres queridos. Sin embargo, las medidas previstas
por la Ley
dependen de la iniciativa de los familiares que las soliciten lo que ha creado
varias dificultades en el disfrute de los derechos contenidos en la Ley. Según el artículo
11 de la Ley, las
administraciones públicas solo tienen la obligación de cooperar con los
particulares y facilitar las actividades de indagación, localización e
identificación de las personas desaparecidas, transfiriendo de hecho la
responsabilidad de estas actividades desde el Estado hacia los familiares. El
Grupo de Trabajo subraya que la búsqueda de los desaparecidos no puede ser una
tarea o iniciativa de los familiares sino una obligación del Estado. El Estado
Español debería asumir el liderazgo y comprometerse de manera más activa y
urgente para atender la demanda de miles de familiares que buscan conocer la
suerte o el paradero de sus seres queridos desaparecidos durante la guerra
civil y la dictadura. Todas las iniciativas relativas a la búsqueda de
desaparecidos tienen que ser parte de una política de Estado comprensiva,
coherente, permanente, cooperativa y colaborativa.
Si bien la Ley
de Memoria Histórica establece la obligación de elaborar un protocolo de
actuación científica y multidisciplinar para las exhumaciones y la creación de
un mapa nacional de fosas comunes, omite regular el procedimiento y
responsabilidad institucional de este trabajo. Ello ha dado como resultado que
las familias deban llevar a cabo muchos trámites judiciales y administrativos
para obtener la exhumación de los restos y la identificación de las personas
desaparecidas sin una claridad del marco legislativo ni administrativo
correspondiente. El “Protocolo de actuación en exhumaciones de víctimas de la
guerra civil y la dictadura” se ha adoptado en septiembre de 2011 – es decir
casi cuatro años después de la adopción de la Ley durante los cuales se realizaron un número
importante de exhumaciones. Este Protocolo es importante para proveer de
mínimos estándares a todos aquellos equipos científicos que realizan
exhumaciones y debería desarrollarse ulteriormente prestando atención a la
necesidad de reforzar un enfoque multidisciplinario, que incluya antropólogos,
forenses, genetistas y arqueólogos, lo que las víctimas no son capaces de
proporcionar y estableciendo claramente las autoridades responsables en cada
etapa. El Grupo de Trabajo reconoce que los aspectos forenses son relevantes
para la verdad y la justicia y recuerda en su Observación General sobre el
Derecho a la Verdad
en relación con la desaparición forzada en donde se observa que “los Estados
deben adoptar todas las medidas necesarias para solicitar los servicios de
expertos forenses y utilizar métodos científicos de identificación hasta donde
permitan los recursos disponibles”.
El proceso para determinar el paradero de las personas que
desaparecieron en España ha tenido un éxito limitado, con el descubrimiento de
varias fosas comunes. Algunos de los factores que contribuyen a este limitado
éxito son el tiempo transcurrido desde que las desapariciones tuvieron su
comienzo de ejecución, la ausencia o casi nula participación estatal, la
carencia de un procedimiento claro, detallado y específico en relación con las
exhumaciones e identificaciones, la inexistencia de una base de datos genéticos
de familiares de personas desaparecidas. No hay ningún reglamento específico a
nivel nacional concerniente a los restos mortales, después de su exhumación.
El Grupo de Trabajo observa que el apoyo que brindan las
distintas Comunidades Autónomas depende altamente del partido político
gobernante en cada lugar. En algunas comunidades autónomas, de hecho, las
autoridades locales han asumido la plena responsabilidad de la exhumación.
Mientras que en otras, las administraciones han permanecido completamente
ajenas a este proceso. Ello provoca un trato diferente de las víctimas
dependiendo del lugar de la fosa y no ofrece igualdad de aplicación de los
derechos establecidos en la Ley
de Memoria Histórica.
Según la información recibida, desde el año 2006, el
Gobierno de España ha destinado más de 25 millones de euros a las diferentes
asociaciones de Memoria Histórica, para la ejecución de actividades para la
recuperación de la memoria histórica, tales como la localización y exhumación
de fosas, organización de actos de homenaje y labores de investigación. La
implementación de este aspecto de la
Ley de Memoria Histórica ha permitido que se produzca valiosa
y cuantiosa información. El Estado español debería compilar, analizar y
sistematizar dicha información, para luego ponerla a disposición del público.
Sin embargo, en los dos últimos ejercicios presupuestarios,
no se han abierto líneas de financiación para la División de Derechos de
Gracia y otros Derechos del Ministerio de Justicia, que tiene ahora la
responsabilidad de desarrollar y dar cumplimiento a las disposiciones de la Ley de Memoria Histórica a
nivel nacional. Esta División ha integrado a inicios de 2012 la Oficina de Víctimas de la Guerra Civil y la Dictadura. Familiares
y asociaciones le han expresado al Grupo de Trabajo que, a su entender, el
corte de presupuesto, asociado con el cambio de nombre - en donde no se hace
referencia alguna a las victimas – no se debería exclusivamente a una
reorganización de carácter puramente técnico ni a la crisis económica que
afecta el país. El Grupo de Trabajo llama al Estado a proporcionar los fondos
adecuados para que la Ley
de Memoria Histórica pueda aplicarse eficazmente.
La Ley
de Memoria Histórica también prevé que las Administraciones públicas elaborarán
y pondrán a disposición de todos los interesados, dentro de su respectivo
ámbito territorial, mapas en los que consten los terrenos en que se localicen
los restos de las personas. Este Mapa de Fosas es gestionado por el Ministerio
de Justicia; según la información recibida, actualmente se recogen en tal Mapa
hasta 2.382 Fosas en todo el territorio nacional. Sin embargo, se le ha
informado al Grupo de Trabajo que no todas las Comunidades Autónomas han
realizado estos mapas y que adicionalmente no se actualiza de manera periódica.
El Grupo de Trabajo, por otra parte, recibió detallada información sobre la
actualización periódica en materia de exhumaciones y localizaciones de fosas
comunes en el País Vasco y Andalucía. La información sobre los mapas de fosas
debería ser periódica y automáticamente actualizada.
El acceso a la información y a los archivos constituye un
problema principal para las víctimas en el proceso de obtención de la verdad.
En algunos casos ha habido una destrucción deliberada de documentos. Los
archivos de seguridad todavía son de difícil o casi imposible acceso. En
general hay una cierta resistencia a desclasificar o permitir el acceso a
documentos. Falta una ley integral que regule el acceso a la información y a
los archivos, lo que crea una situación por la cual el acceso a los archivos públicos
puede estar reglamentado diferentemente en función de las distintas áreas
geográficas. Esto crea situaciones en donde es posible que el acceso a la
información pueda depender de la buena voluntad y/o la interpretación normativa
del particular que atienda la demanda.
El Grupo de Trabajo toma nota de la existencia de una serie
de controversias relacionadas con los registros de defunciones así como la
veracidad de la información contenida en ellos. Algunos de los libros de
registros han sido destruidos, o no se permite el acceso a ellos debido a la
protección de datos personales o a otras razones. El Grupo de Trabajo también
recibió información sobre el difícil acceso a archivos pertenecientes a la Iglesia Católica.
La legislación sobre la protección de la base de datos de
carácter personal es un obstáculo para las víctimas en el acceso a la
información. Según la información recibida, las autoridades gubernamentales
utilizarían la ley para rechazar el acceso a la información relacionada con la
desaparición si la información contiene un dato de carácter personal. La
información bajo el control de un organismo público es un valor de bien público
y el acceso público a esta información promueve una mayor transparencia y rendición
de cuentas. Si la información pública contiene datos personales se tiene que
examinar caso por caso para garantizar un equilibrio entre el acceso a la
información y la protección de datos de carácter personal. El Grupo de Trabajo
en su Observación General sobre el Derecho a la Verdad señaló que, en
relación con la desaparición forzada, el derecho a conocer la verdad se refiere
"al derecho a conocer los progresos y resultados de una investigación, la
suerte y el paradero de las personas desaparecidas y las circunstancias de la
desaparición, así como la identidad del autor o los autores de la
desaparición".
Existen actualmente iniciativas para adoptar una legislación
sobre el acceso a la información, aunque el Grupo de Trabajo entiende que el
objetivo de estas iniciativas es proporcionar mayor transparencia sobre las
actividades gubernamentales - con el enfoque particular de la lucha contra la
corrupción – antes que regular el acceso del público a la información. Una ley
podría permitir superar los obstáculos reseñados. España debería promulgar una
ley de acceso a la información y un marco legislativo apropiado sobre archivos
para garantizar el derecho a conocer la verdad.
La Ley
de Memoria Histórica también dispone que las Administraciones públicas, en el
ejercicio de sus competencias, tomarán las medidas oportunas para la retirada
de escudos, insignias, placas y otros objetos o menciones conmemorativas de
exaltación, personal o colectiva, de la sublevación militar, de la Guerra Civil y de la
represión de la
Dictadura. Sin embargo, el Grupo de Trabajo ha sido informado
que esta disposición en varias ocasiones no se ha respetado en la practica. El
Grupo de Trabajo recomienda que el Estado vele por el respeto de esta
disposición, que es esencial para el respeto de las victimas y el repudio y
rechazo social de las violaciones ocurridas, incluidas las desapariciones
forzadas.
En materia de memoria y verdad, varias Comunidades autónomas
han asumido un importante rol que muchas veces amplían el alcance de la Ley de Memoria Histórica. En
las comunidades autónomas visitadas por el Grupo de Trabajo, Cataluña aprobó
una Ley (10/2009) sobre la localización e identificación de las personas
desaparecidas, y la dignificación de las fosas comunes. En Cataluña se ha favorecido
la dignificación de las fosas antes que la exhumación. Cataluña ha creado el
Memorial Democràtic como institución encargada de desarrollar las políticas
públicas dirigidas a la acción cívica de recuperación, conmemoración y fomento
de la memoria democrática. El Grupo de Trabajo observa con preocupación la
reducción del presupuesto destinado a las actividades del Memorial Democràtic.
El Gobierno del País Vasco ha firmado un convenio de cooperación con la
sociedad de ciencias Aranzadi, que ha permitido la realización de un censo de
desaparecidos, la exhumación de numerosas fosas y la identificación de víctimas
de desapariciones forzadas. Ante cada identificación el Gobierno del País Vasco
envía una carta personalizada a las familias con un dossier con toda la
información compilada. En Andalucía se llevan a cabo numerosas actividades por la Dirección General
de Memoria Democrática tales como concesiones de distinciones honoríficas,
subvenciones a ayuntamientos y entidades para realizar construcciones conmemorativas,
investigaciones, estudios, jornadas, exposiciones y publicaciones. Ha sido
también elaborada una base de datos de represaliados por el franquismo a través
del proyecto “Todos los Nombres”.
El derecho a la justicia
La
Declaración exige que el Estado español garantice a las
víctimas de desapariciones forzadas un recurso efectivo que implique la
investigación de oficio seria e imparcial de las desapariciones forzadas a fin
de identificar a los presuntos responsables de las mismas e imponerles las
sanciones que puedan corresponder. Sin embargo, la combinación de un marco
legislativo deficiente, una judicatura que no ha interpretado la ley a la luz
del derecho internacional de los derechos humanos, fiscales que no han
impulsado las investigaciones y la presencia de una Ley de Amnistía, han creado
un patrón de impunidad para los casos de desapariciones forzadas ocurridas
durante la Guerra Civil
y la dictadura. No hay ninguna investigación judicial efectiva en contra de una
persona determinada en curso, ni hay persona alguna condenada por las
desapariciones durante la
Guerra Civil y la dictadura.
En diciembre de 2006 un grupo de víctimas presentó una
querella colectiva ante la Audiencia Nacional reclamando la investigación
judicial de los miles de casos de desapariciones forzadas que se habrían
producido en España durante la
Guerra Civil y la dictadura. La denuncia fue asignada al
Juzgado de Instrucción Penal n º 5 de la Audiencia Nacional.
El Juzgado reconoció que los hechos denunciados no habían sido investigados
penalmente, calificó a los delitos como crímenes de lesa humanidad e hizo
referencia a la existencia de un plan sistemático de ataque para eliminar a los
opositores políticos desde el 1936, durante la Guerra Civil y los
años posteriores. El juez se inhibió por considerarse incompetente y remitió
las actuaciones a los juzgados territoriales pertinentes. Ante una acusación de
prevaricato por haber abierto y promovido dicha investigación, el titular del
Juzgado de Instrucción Penal n º 5 fue procesado y finalmente absuelto el 27 de
febrero de 2012 mediante sentencia del Tribunal Supremo. El Tribunal consideró
que el titular del Juzgado de Instrucción Penal n º 5 cometió un error al
realizar dichas investigaciones pero que actuó sin el dolo requerido para
configurar el delito de prevaricato. Un mes después, el mismo Tribunal Supremo
decidió una contienda de competencia en la que determinó que los juzgados
territoriales y no la
Audiencia Nacional eran los competentes para atender los
casos de desapariciones forzadas de la Guerra Civil.
El Tribunal Supremo en sus sentencias de absolución y
competencia estableció expresamente que no procede la investigación penal por
casos de desapariciones forzadas dado que los casos estarían prescriptos, los
presuntos responsables estarían muertos, el carácter continuado de las
desapariciones sería una ficción inaceptable jurídicamente y, de todas maneras,
sería aplicable a ellos la Ley
de Amnistía de 1997. A
criterio del Grupo de Trabajo, esta combinación de factores es contraria a los
principios que emergen de las obligaciones internacionales de España, incluida la Declaración.
El Grupo de Trabajo se encuentra especialmente preocupado
por el efecto del juicio al Juez de la Audiencia Nacional,
la sentencia del Tribunal Supremo así como la subsecuente decisión del Tribunal
Supremo en materia de competencia de los juzgados. La combinación de estos
hechos, ha significado en la práctica el cierre, archivo, paralización o mínima
investigación de cualquier proceso para esclarecer y juzgar los miles de casos
de desapariciones forzadas cometidos durante la Guerra Civil española
y la dictadura. Con posterioridad a las decisiones del Tribunal Supremo,
prácticamente ningún juez inició, continuó o profundizó ni ningún fiscal impulsó
investigación alguna sobre desapariciones forzadas.
La desaparición forzada es un delito continuado y una
vulneración permanente de los derechos humanos mientras no se hayan esclarecido
la suerte y el paradero de las víctimas (articulo 17 de la Declaración). Una
desaparición forzada es un acto único y consolidado y no una combinación de
actos aislados e inconexos. Aun cuando varios aspectos de la desaparición
forzada puedan haberse completado años o décadas atrás, si otras partes de la
desaparición persisten, especialmente si no se determina la suerte o el
paradero de la víctima, deberá considerarse el caso por parte de los tribunales
penales y no deberá fragmentarse el acto de la desaparición forzada.
Adicionalmente, no se ha tenido en cuenta que el carácter de
delito de lesa humanidad de las desapariciones cometidas durante la Guerra Civil y la
dictadura. Esta interpretación es contraria a las obligaciones internacionales
de España y se recomienda su modificación. El Grupo de Trabajo insta al Estado
español a juzgar las desapariciones forzadas a la luz de estas obligaciones
internacionales y a establecer legislativamente la imprescriptibilidad de las
desapariciones forzadas o la determinación de que la prescripción solo puede
comenzar a computarse a partir del cese de la desaparición forzada.
En octubre de 1977, España aprobó una Ley de Amnistía con un
amplio apoyo parlamentario. Según la información recibida por el Grupo de
Trabajo, las autoridades españolas y gran parte de la sociedad ven a esta Ley de
Amnistía como una pieza fundamental que permitió una transición pacifica de la
dictadura a un Estado de Derecho. Se le explicó al Grupo de Trabajo que la ley
de amnistía española no es una “ley de punto final”. Al respecto, el artículo
18 de la Declaración
es categórico en indicar que los autores o presuntos autores de actos de
desaparición forzada no se beneficiarán de ninguna ley de amnistía especial u
otras medidas análogas que tengan por efecto exonerarlos de cualquier
procedimiento o sanción penal. Una ley de amnistía no debe permitir el término
de la obligación del Estado de investigar, enjuiciar y sancionar a los
responsables de las desapariciones. El Grupo de Trabajo insta al Estado a
adoptar todas las medidas necesarias legislativas y judiciales, para asegurar
que las desapariciones forzadas no sean crímenes sujetos a amnistía, en
particular privando de todo efecto la
Ley de Amnistía de 1977, como ya ha sido recomendado por
distintos organismos internacionales.
De acuerdo a la información recibida, cuando se procura
proceder a realizar una excavación y exhumación de una presunta fosa común o de
algún lugar donde presuntamente podrían estar enterradas personas
desaparecidas, los jueces, fiscales o policías no se apersonan bajo el
argumento que ello no sería parte de una investigación penal. Esta decisión
constituye una omisión grave de parte de las autoridades judiciales y de
procuración de justicia de investigar de oficio la potencial comisión de
cualquier delito y especialmente una desaparición forzada. Hasta tanto y en
cuanto, no se realice la apropiada identificación científica de los restos,
fechas y causas de las muertes y no haya una determinación judicial de la
configuración de un delito, de los posibles responsables y si operan causas de
extinción de la acción o la pena, los jueces no pueden a priori prejuzgar sobre
las mismas a riesgo de violar principios fundamentales del derecho. En otros
casos, los juzgados se remiten a la
Ley de Memoria Histórica debido a que la jurisdicción penal
no sería el cauce adecuado para la determinación de la verdad sobre la persona
desaparecida. El Grupo de Trabajo llama a que los responsables de la
administración y procuración de justicia se apersonen en el momento de las
realizaciones de las exhumaciones y luego analicen y actúen sobre los
resultados que las mismas arrojan.
La Ley
Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial en su
Articulo 23 recogía una amplia concepción de la jurisdicción universal. Gracias
a ello, la justicia española realizó importantísimas contribuciones al
desarrollo de la jurisdicción universal mediante la investigación judicial y
juzgamiento de casos de crímenes internacionales incluidas las desapariciones
forzadas. Esta intervención de la judicatura española fue asimismo esencial para
fortalecer procesos judiciales domésticos en los países sobre los cuales se
había ejercido la jurisdicción universal, permitiendo que se reabrieran o
iniciaran causas por desapariciones forzadas. Ello demuestra la capacidad de la
judicatura española de investigar seria y sancionar cabalmente las graves
violaciones a los derechos humanos, incluidas las desapariciones forzadas.
Sin embargo, la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, ha
restringido de manera considerable la competencia de los tribunales españoles y
la aplicación del principio de jurisdicción universal. En aplicación de esta
Ley por lo menos dos querellas que incluían alegaciones de desapariciones
forzadas han sido archivadas. El Grupo de Trabajo llama a los tribunales
españoles a asegurar que esta reforma no obstaculice el ejercicio de su
jurisdicción universal sobre actos de desaparición forzada.
Frente a la referida situación de impunidad de los
responsables de desapariciones forzadas durante la Guerra Civil y la
dictadura, víctimas españolas han solicitado a los tribunales de Argentina
ejercer la jurisdicción universal. El Grupo de Trabajo insta al Estado español
a prestar todo el auxilio judicial en lo que respecta a cualquier procedimiento
penal relativo a delitos de desaparición forzada que se lleve a cabo en
cualquier país por casos de desapariciones forzadas en España.
Concienciación pública, educación en derechos humanos y
otras medidas preventivas
Un elemento esencial para evitar que las desapariciones
forzadas vuelvan a cometerse en el futuro es que se garantice una profunda
conciencia pública de lo que sucedió, que se eduque adecuadamente a las futuras
generaciones sobre el pasado y que la sociedad y en particular los funcionarios
públicos reciban suficiente capacitación en materia de derechos humanos. En
este sentido, el Grupo de Trabajo recibió con beneplácito la información de que
las capacitaciones destinadas a las Fuerzas Armadas incluyen las asignaturas de
derechos humanos y derecho internacional humanitario. El Grupo de Trabajo
destaca la importancia de que en la formación del personal militar y de
policía, así como del personal médico, los funcionarios y otras personas que
puedan intervenir en la custodia o tratamiento de las personas privadas de
libertad, se incluya la enseñanza y la información necesarias sobre las
disposiciones pertinentes de la
Declaración.
Como importante medida preventiva, la Declaración, en sus
artículos 10 a
12, requiere que las privaciones de la libertad de las personas se realicen con
el más estricto apego a la normativa nacional e internacional relativa a los
derechos humanos. Al respecto, los Artículos 509 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
establecen un régimen de incomunicación. De acuerdo a la legislación española
el juez de instrucción pueda ordenar que una persona detenida permanezca
incomunicada hasta cinco días en cualquier caso y hasta 13 días si el detenido
es sospechoso de integrar o estar relacionado con bandas armadas o de delitos
de terrorismo. Durante ese plazo el detenido no tiene derecho a contar con un
abogado de su elección ni consultar con un abogado en privado, ni a comunicarse
con un familiar u otra persona de su elección el hecho y lugar de su detención
ni a ser examinado por un médico de su elección. El Grupo de Trabajo recomienda
que se deroguen los artículos de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal que establecen el régimen de
incomunicación.
Instituciones nacionales de derechos humanos
La
Constitución prevé la creación de un Defensor del Pueblo,
mientras que los estatutos de las comunidades autónomas disponen el
establecimiento de defensores del pueblo. El artículo 54 de la Constitución define
el Defensor del Pueblo como alto comisionado del Parlamento, designado por el
Parlamento, con la responsabilidad de defender los derechos contenidos en la Constitución. En
cumplimiento de este mandato, el Defensor del Pueblo está facultado para
supervisar la actividad de la
Administración, dando cuenta al Parlamento. Además, el
Defensor del Pueblo, como defensor de los derechos individuales, puede
solicitar el amparo de la persona y tiene poder especial para solicitar la
revisión judicial de inconstitucionalidad. El Defensor del Pueblo de España
tiene mandato para hacer frente a todas las violaciones de derechos humanos
cometidas por la administración del Estado o de la administración de un
gobierno autonómico, mientras que el mandato de un Defensor provincial es
tratar exclusivamente la violación a los derechos humanos de un gobierno
autonómico. En la práctica, no existe claridad de cómo se resuelve un potencial
conflicto de responsabilidad en el caso de violación de derechos humanos
cometida a nivel autonómico donde ambos Defensores podrían intervenir.
Las instituciones de Defensoría han registrado casos
relacionados sobre desapariciones forzadas, en particular los casos de niños
robados. El Defensor del Pueblo del País Vasco ha producido importantes
estudios en esta materia. Algunas también han procurado resolver los problemas
de comunicación entre la administración y las víctimas y sus representantes.
Existe poca coordinación entre el Defensor del Pueblo de
España y los defensores de las comunidades autónomas. Los defensores del pueblo
estatal y de las comunidades se eligen mediante votaciones por mayoría
cualificada por los respectivos Parlamentos, sobre la base de la nominación de
los partidos políticos. No existe un procedimiento transparente o de
participación de la sociedad civil en el proceso de selección ni garantías de
la independencia del Defensor del Pueblo elegido. El Grupo de Trabajo recuerda
la necesidad de que la elección del Defensor del Pueblo a nivel estatal y autonómico
debe ser realizada de conformidad con los Principios de París.
Plan Nacional de Acción
En España se ha adoptado el Plan Nacional de Acción de
Derechos Humanos para el período 2008-2012, mientras que el nuevo Plan Nacional
de Acción se encuentra todavía en el proceso de redacción. Según la información
recibida, el proyecto de Plan Nacional de Acción no incluye medidas
relacionadas con los derechos de las víctimas de desapariciones forzadas. El
Grupo de Trabajo recomienda que el proceso de incorporación del Plan Nacional
de Acción incluya plena participación de los diferentes Defensores del Pueblo y
de la sociedad civil. Asimismo, el Plan Nacional de Acción debe establecer
medidas concretas con claros objetivos en tema de desapariciones forzadas.
Observaciones finales
El Grupo de Trabajo aprecia la información sustantiva que
diversas autoridades, organizaciones de la sociedad civil, familiares y
víctimas le brindaron con el fin de comprender mejor el fenómeno de las
desapariciones forzadas en España.
Desde el retorno a la democracia se han dado tímidos pasos
para asegurar la verdad, la justicia, la reparación y la memoria frente a las
desapariciones forzadas cometidas durante la Guerra Civil y la
dictadura. La adopción de la Ley
de Memoria Histórica, los cientos de exhumaciones, el mapa identificando la
ubicación de fosas comunes, las subvenciones a víctimas, el proceso penal
iniciado por el Juzgado de Instrucción Número 5 de la Audiencia Nacional,
los memoriales construidos, las leyes y protocolos adoptados e instituciones
creadas por Comunidades Autonómicas como Cataluña, el País Vasco, Andalucía,
representan avances concretos y valorables.
Estos avances se han logrado gracias a iniciativas, muchas
de las cuales han sido impulsadas o llevadas a cabo principal o exclusivamente
por familiares de las víctimas o por la sociedad civil y algunos sectores
estatales, principalmente en algunas comunidades autónomas. El Estado debería
asumir su responsabilidad y un rol de liderazgo para asegurar que estas iniciativas
son parte de una política de Estado comprensiva, coherente y permanente,
cooperativa y colaborativa. Todas las actividades en materia de desapariciones
forzadas deben tener en cuenta la perspectiva de género.
En todos los sitios visitados durante esta semana el Grupo
de Trabajo se ha reunido con centenares de familiares. Prácticamente todos han
manifestado una profunda frustración frente a los obstáculos administrativos y
las dificultades a acceder a la información necesaria para esclarecer la suerte
y el paradero de sus seres queridos. Dado el trascurso del tiempo desde que la
mayor parte de las desapariciones forzadas comenzaron a ejecutarse y la edad
muy avanzada de muchos testigos y familiares es urgente que el Estado ponga
como una inmediata prioridad la búsqueda de la verdad y en particular sobre la
suerte y el paradero de las personas desaparecidas. El Grupo de Trabajo reitera
que “Existe una obligación absoluta de tomar todas las medidas necesarias para
encontrar a la persona, pero no existe una obligación absoluta de obtener
resultados. De hecho, en determinados casos, el esclarecimiento es difícil o
imposible […] Con todo, el Estado tiene la obligación de investigar hasta que
pueda determinar, por presunción, la suerte o el paradero de la persona.”
Otros importantes desafíos persisten en España. El Grupo de
Trabajo desea llamar la atención especialmente sobre el limitado alcance de la Ley de Memoria Histórica y la
carencia de presupuesto para su implementación, la vigencia de la Ley de Amnistía, la impunidad
para todos los casos de desapariciones forzadas, la ausencia de un delito
autónomo de desaparición forzada, la falta de una ley de acceso a la
información y la dificultad para acceder a los archivos, la carencia de un plan
nacional de búsqueda de personas desaparecidas, entre otros.
El Grupo de Trabajo subraya que los derechos procesales a
una investigación, a la verdad y a la justicia son igualmente fundamentales
para la percepción de reparación de las víctimas. Incluso, en algunos casos, el
proceso de verdad y justicia puede constituir en sí mismo una forma de
reparación.
El Grupo de Trabajo reitera su solidaridad con las víctimas
de desaparición forzada y sus familias. Su constante sufrimiento es la prueba
palpable de que la desaparición forzada es un delito continuado y una
permanente violación de los derechos humanos hasta que la suerte o el paradero
de la víctima se hayan esclarecido.
El Grupo de Trabajo insiste que estas son observaciones
preliminares. El análisis de la información recibida durante y con
posterioridad a la visita, así como la valoración relativa a los lugares
visitados, serán considerados en la elaboración del informe que se presentará
al Consejo de Derechos Humanos. El Grupo de Trabajo manifiesta su disposición
para continuar el diálogo constructivo con el Estado español y expresa su
ofrecimiento para brindar su asistencia en la plena aplicación de la Declaración.
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